Transcript (week 13) van Onderneming en Recht te downloaden.

Supplement hoorcollegestof Onderneming en Recht 2014-2015
HC 13.
Herstructurering en concernrecht
Boek ‘De kern van het ondernemingsrecht’, M.J. Kroeze, L. Timmerman & J.B. Wezeman,
hoofdstuk 5.3, 8 en 9
Vorige week is de enquêteprocedure behandelt met het oog op geschillenbeslechting.
Vandaag betreft herstructurering en concernrecht. Onder herstructurering worden drie
situaties behandeld: de ‘bedrijfsfusie’, de juridische fusie en juridische splitsing en de
‘aandelenfusie’. Bij het concernrecht is art. 2:24b BW van toepassing, die stelt wanneer
er sprake is van een groep of concern.
Concernrecht
Concernrecht gaat over rechtspersonen en/of personenvennootschappen die zodanig met
elkaar zijn verbonden in een samenstel van rechtspersonen en/of
personenvennootschappen, dat dit samenstel/cluster als een ‘concern’ of ‘groep’ kan
worden gekwalificeerd. Er moeten zodanige verbindingen zijn dat aan het samenstel de
kwalificatie ‘concern’ of ‘groep’ kan worden gegeven.
Concern/groep
De volgende definitie van een groep/concern wordt gegeven in art. 2:24b BW: ‘Een groep
[concern] is een economische eenheid waarin rechtspersonen [en/of
personenvennootschappen] organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn
rechtspersonen [en/of personenvennootschappen] die met elkaar in een groep zijn
verbonden.’
Kenmerken van een concern/groep zijn:
 Economische eenheid;
- Een economische eenheid kan worden herkend aan intra-group transfer
pricing. Dit betekent dat er onderling producten aan elkaar worden geleverd
tegen een niet-marktconforme prijs.
 Organisatorische verbondenheid;
- Organisatorische verbondenheid kan worden herkend aan een personele
unie. Dit betekent dat er tussen bijvoorbeeld de bestuurders van de BV's een
personele unie bestaat: de bestuurders van beide ondernemingen zijn dan
hetzelfde.
 Centrale leiding.
- Centrale leiding is het doorslaggevende argument of er sprake van een
concern/groep is, ook al staat deze eis niet in de wet genoemd. Centrale
leiding betekent dat één van de verschillende rechtspersonen leiding geeft aan
de anderen, ze min of meer aanstuurt.
Geen concern/groep
In onderstaande schematische voorstelling is er geen sprake van een concern/groep.
NV/BV A en B zijn enkelvoudige vennootschappen. Dit in tegenstelling tot de
groepsverbonden vennootschap.
NV/BV A
bestuur soms: rvc, av
NV/BV B
bestuur soms: rvc, av
Facebook.com/SlimStuderen
1
Supplement hoorcollegestof Onderneming en Recht 2014-2015
Wel concern/groep
In het onderstaande schema valt te zien wat er is veranderd, waardoor NV/BV A en
NV/BV B nu wel een concern/groep vormen, namelijk door aandelenbezit.
NV/BV A
NV/BV A is meerderheidsaandeelhoudster of enig
aandeelhoudster van
NV/BV B
51%-100%
NV/BV B
dit geeft NV/BV A zoveel
invloed in de av van NV/
BV B, dat NV/BV A het
beleid van NV/BV B
beslissend kan beïnvloeden: NV/BV A geeft
centrale leiding
In bovenstaand schema wordt NV/BV A dan de moedervennootschap genoemd en NV/BV
B de dochtervennootschap, die samen als volgt een groep vormen:
NV/BA A is een
moedervennootschap
51%-100%
groep-, groepsmaatschappijen
NV/BV B is een
dochtervennootschap
De taak van de moedervennootschap NV/BV A is dan het aansturen van de
dochtervennootschap. Andere benamingen voor moeder- en dochtervennootschap staan
in dit volgende schema verwerkt:
moedervennootschap;
houdstervennootschap;
holdingvennootschap
51%-100%
groeps-, groepsmaatschappijen
dochtervennootschap;
werkmaatschappij
De moedervennootschap moet een jaarrekening voor zichzelf maken, maar ook een
geconsolideerde jaarrekening van het hele concern moet door de
moedervennootschap worden gemaakt.
Facebook.com/SlimStuderen
2
Supplement hoorcollegestof Onderneming en Recht 2014-2015
Herstructurering: concentratie en deconcentratie (fusie en overname)
Er zijn drie typen van herstructurering:
 Activa-passivatransactie (‘bedrijfsfusie’);
 Juridische fusie en juridische splitsing;
 Aandelentransactie (‘aandelenfusie’).
Herstructurering kan leiden tot concernvorming of tot ontvlechting van een concern.
Het volgende schema laat zien dat er op 3 niveaus kan worden onderscheiden. Het
niveau van de onderneming, het niveau van de NV/BV zelf (de rechtspersoon) en het
niveau van de aandeelhouder(s). Welke herstructurering op welk niveau plaatsvinden
staat in onderstaand schema:
aandeelhouder(s)
NV/BV
aandelentransactie
('aandelenfusie')
juridische fusie en
juridische splitsing
onderneming
activapassivatransactie
('bedrijfsfusie')
Activa-passivatransactie (‘bedrijfsfusie’) & juridische fusie en juridische splitsing
Bij beide soorten herstructurering is volgend art. 3:80 BW van toepassing:
‘1. Men kan goederen onder algemene en onder bijzondere titel verkrijgen.’
‘2. Men verkrijgt goederen onder algemene titel door erfopvolging, door boedelmenging,
door fusie als bedoeld in artikel 309 van Boek 2 BW, door splitsing als bedoeld in artikel
334a van Boek 2 […].’
‘3. Men verkrijgt goederen onder bijzondere titel door overdracht, door verjaring en door
onteigening, en voorts op de overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijzen van
rechtsverkrijging.’
Bedrijfsfusie
Bij de bedrijfsfusie neemt NV/BV A een onderneming of een deel van een onderneming
over die door NV/BV B in stand gehouden wordt (overeenkomst). Dit ziet er schematisch
als volgt uit:
NV/BV B
NV/BV A
onderneming
onderneming
vermogensbestanddelen
Facebook.com/SlimStuderen
3
Supplement hoorcollegestof Onderneming en Recht 2014-2015
Deze koopovereenkomst heeft betrekking op een onderneming die bestaat uit
vermogensbestanddelen. Art. 3:1 BW stelt dan ook: ‘Goederen zijn alle zaken en alle
vermogensrechten.’
Een onderneming is als zodanig dus geen goed. Een onderneming kan wel object van een
overeenkomst zijn, maar kan niet als zodanig worden overgedragen. In art. 3:80 BW
staat vervolgens hoe goederen worden overgedragen:
‘3. Men verkrijgt goederen onder bijzondere titel door overdracht, door verjaring en door
onteigening, en voorts op de overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijzen van
rechtsverkrijging.’
‘Overdracht kan […] omschreven worden als een door partijen op grond van levering
bewerkstelligde rechtsovergang van de een aan de ander.’
Aspecten van de bedrijfsfusie
De vermogensbestanddelen moeten individueel worden geleverd volgens het
toepasselijke goederenrecht. Bij registergoederen vindt levering plaats door inschrijving
in het register (vgl. art. 3:89 BW). Voor overeenkomsten geldt art. 3:94 BW: levering
van vorderingen die NV B op derden heeft: akte van cessie met (lid 1) of zonder (lid 3)
mededeling aan de schuldenaar. Ook art. 6:155 BW kan van toepassing zijn: levering
van schulden die NV B aan derden heeft: schuldoverneming + toestemming van de
schuldeiser.
Het grote nadeel van de bedrijfsfusie/de activa-passiva transactie is dan ook dat het
goederenrechtelijk omslachtig is.
Juridische fusie en juridische splitsing
Het woordgebruik in het BW (ook in Boek 2 BW):
 Fusie betekent juridische fusie; en
 Splitsing betekent juridische splitsing.
Titel 7 Boek 2 BW (‘Fusie en splitsing’) is bij deze vorm van herstructurering van
toepassing en is als volgt opgebouwd:
Afdeling 1: Algemene bepaling
Afdeling 2: Algemene bepalingen omtrent fusies
Afdeling 3: Bijzondere bepalingen voor fusies van naamloze en besloten
vennootschappen
Afdeling 3A: Bijzondere bepalingen voor grensoverschrijdende fusies
Afdeling 4: Algemene bepalingen omtrent splitsingen
Afdeling 5: Bijzondere bepalingen voor splitsingen waarbij een naamloze of besloten
vennootschap wordt gesplitst of wordt opgericht
Art. 3:80 BW bepaalt:
‘2. Men verkrijgt goederen onder algemene titel door erfopvolging, door boedelmenging,
door fusie als bedoeld in artikel 309 van Boek 2 BW, door splitsing als bedoeld in artikel
334a van Boek 2 […].’ ‘Opvolging onder algemene titel houdt in, dat het geheel of een
evenredig deel van alle rechten en verplichtingen van de voorganger overgaat op de
verkrijger’
Er zijn dus geen overdrachtseisen zoals bij de bedrijfsfusie.
Juridische fusie - basis
Voor de basis van de juridische fusie is art. 2:309 BW van belang: ‘Fusie is de
rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen
van de andere onder algemene titel verkrijgt […].’ Art. 2:318(1) BW stelt vervolgens: ‘De
fusie geschiedt bij notariële akte en wordt van kracht met ingang van de dag na die
waarop de akte is verleden.’
Facebook.com/SlimStuderen
4
Supplement hoorcollegestof Onderneming en Recht 2014-2015
De schematische basis van de juridische fusie is dan als volgt weer te geven:
NV/BV B
NV/BV A
vermogensovergang onder
algemene titel
verdwijnende
rechtspersoon
verkrijgende
rechtspersoon
Volgens art. 2:311(1) BW houdt NV/BV B op te bestaan. NV/BV A verkrijgt de
vermogensbestanddelen van NV B onder algemene titel. In art. 2:311(2) BW is dan ook
te vinden dat de aandeelhouders van NV/BV B aandeelhouders worden van NV/BV A. De
vraag is dan wat de ruilverhouding wordt, dit betekent: hoeveel aandelen van NV/BV A
krijgen de voormalige NV/BV aandeelhouders?
Juridische fusie - variant
Art. 2:309 BW stelt: ‘Fusie is de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen […]
waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt
opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt.’ Art. 2:318(1) BW is wederom
van toepassing: ‘De fusie geschiedt bij notariële akte en wordt van kracht met ingang
van de dag na die waarop de akte is verleden.'
Schematisch ziet deze variant van de juridische fusie er als volgt uit:
Oprichting
NV/BV
B
v. onder alg. titel
NV/BV
A
verkrijgende
rechtspersoon
NV/BV
BB
Oprichting
verdwijnende
rechtspersonen
Art. 2:311(1) BW: NV/BV B en NV/BV BB houden op te bestaan. NV/BV A verkrijgt de
vermogensbestanddelen van NV/BV B en NV/BV BB onder algemene titel. Art. 2:311(2)
BW: de aandeelhouders van NV/BV B en NV/BV BB worden aandeelhouder van NV/BV A.
Juridische splitsing - zuivere splitsing
De zuivere splitsing is te vinden in art. 2:334a(2) BW: ‘Zuivere splitsing is de
rechtshandeling waarbij het vermogen van een rechtspersoon die bij de splitsing ophoudt
te bestaan onder algemene titel […] wordt verkregen door twee of meer andere
rechtspersonen.’
Art. 2:334n(1) BW stelt vervolgens: ‘De splitsing geschiedt bij notariële akte en wordt
van kracht met ingang van de dag na die waarop de akte is verleden’
Facebook.com/SlimStuderen
5
Supplement hoorcollegestof Onderneming en Recht 2014-2015
De zuivere splitsing is schematisch als volgt weer te geven:
NV/BV A
NV/BV
B
v. onder alg. titel
verkrijgende rechtspersonen
NV/BV AA
verdwijnende
rechtspersoon
Art. 2:334c(1) BW: NV/BV B houdt op te bestaan. NV/BV A en NV/BV AA verkrijgen elk
een deel van de vermogensbestanddelen van NV/BV B onder algemene titel. Art.
2:334a(2) BW: ‘overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving.’
Art. 2:334e(1) BW: de aandeelhouders van NV/BV B worden aandeelhouder van zowel
NV/BV A als NV/BV AA
of:
Art. 2:334cc BW: de aandeelhouders van NV/BV B worden aandeelhouder van hetzij
NV/BV A hetzij NV/BV AA.
De aandeelhouders kunnen dus van beide verkrijgende rechtspersonen aandeelhouder
worden, of van een van beide.
Juridische fusie en juridische splitsing
Vennootschappelijke besluitvorming:
Bij de juridische fusie: art. 2:317(1) BW: ‘Het besluit tot fusie wordt genomen door de
algemene vergadering.’
maar: art. 2:331(1) BW: ‘Tenzij de statuten anders bepalen, kan een verkrijgende
vennootschap bij bestuursbesluit tot fusie besluiten.’
Besluitvorming bij juridische splitsing:
art. 2:334m(1) BW: ‘Het besluit tot splitsing wordt genomen door de algemene
vergadering.’ maar: art. 2:334ff(1) BW: ‘Tenzij de statuten anders bepalen, kan een
verkrijgende vennootschap bij bestuursbesluit tot splitsing besluiten’
De verzetregeling (art. 2:316 (fusie), 334k en 334l BW (splitsing)) is het nadeel van de
juridische fusie en juridische splitsing. Deze verzetregeling biedt schuldeisers de
mogelijkheid om naar de rechtbank te gaan en garanties te eisen. Door deze
verzetregeling wordt er minder vaak van de juridische fusie en juridische splitsing
gebruik gemaakt dan wordt verondersteld.
Bedrijfsfusie, juridische fusie en juridische splitsing
Vaak worden werknemers door de herstructurering geraakt. Wat gebeurt er dan met de
werknemers? Boek 7, Titel 10 BW: Arbeidsovereenkomst, Afdeling 8. Rechten van de
werknemer bij overgang van een onderneming, is dan van toepassing en met name art.
7:663 BW: ‘Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen
die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een
arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege
over op de verkrijger.’
In art. 7:662 lid 2 onder a BW staat wat een overgang exact is
‘Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:
a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing,
van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.’
Facebook.com/SlimStuderen
6
Supplement hoorcollegestof Onderneming en Recht 2014-2015
Let op dat een genoemde ‘overeenkomst’ ruimer is dan slechts de bedrijfsfusie. Onder
overeenkomst valt namelijk ook het huren en pachten (van de onderneming, dit is niet
gebruikelijk).
Neem art. 7:666 lid 1 BW wel in acht: ‘De artikelen 662 tot en met 665 […] zijn niet van
toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van
faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort […].’
In geval van faillissement is de bescherming van de werknemer dus niet van toepassing.
Aandelenfusie - 1e geval
De aandelenfusie wordt vaker gebruikt dan de voorgenoemde 2 herstructureringen, door
de nadelen van de vorige. Bij aandelenfusie biedt NV A de aandeelhouders van NV B aan
hun aandelen in NV B te kopen. Schematisch ziet de aandelenfusie er als volgt uit:
aandeelhouders
NV A
NV A
aandeelhouders
NV B
NV B
Hier treedt er dan concernvorming op. Zo staat (M) voor moedervennootschap en (D)
voor dochtervennootschap in het volgende schema:
aandeelhouders
NV A
NV A (M)
NV B (D)
Aandelenfusie - tweede geval
NV A biedt de aandeelhouders van NV B aan hun aandelen in NV B te ruilen voor nieuw
uit te geven aandelen in NV A. Dit is dus een variant op het 1e geval van de
aandelenfusie. Het kan ook worden gecombineerd: voor een deel in geld en voor een
deel in aandelen. Ook dit valt als volgt weer te geven:
aandeelhouders
NV A
NV A
aandeelhouders
NV B
NV B
Facebook.com/SlimStuderen
7
Supplement hoorcollegestof Onderneming en Recht 2014-2015
Dit komt dan op het volgende neer. Zo vindt wel weer concernvorming gewoon plaats:
'oude' aandeelhouders NV A +
'nieuwe' aandeelhouders NV A
NV A (M)
NV B (D)
Beursgenoteerde NV
Hier is er sprake tussen een openbaar overnamebod, met de partijen: bieder en de
doelvennootschap. Dit kan als een vijandig bod worden gezien, vanwege een reëel risico
op overname.
Hierbij ontstaan er conflicten tussen:
 De overnemer (= ‘bieder’) en het bestuur en de rvc van de ‘doelvennootschap’;
 Activistische aandeelhouders en het bestuur en de rvc van de beursgenoteerde
vennootschap
Strijdmiddelen:
 Beschermingsconstructies (beschermingsmaatregelen);
 Enquêterecht.
Preferente aandelen als beschermingsmaatregel
Bij een beursgenoteerde NV kunnen preferente aandelen (‘beschermingspreferente
aandelen’) de functie hebben van een beschermingsconstructie. Dit ziet er als volgt uit:
bieder
aandeelhouders
beurs-NV
beschermingsstichting
('Stichting
Continuïteit)
uitgifte van
'beschermingspreferente aandelen'
1. Statuten van de beursgenoteerde NV moeten wel de uitgifte van preferente aandelen
toestaan.
2. Het bestuur en/of de rvc van de beursgenoteerde NV moeten zelfstandig bevoegd zijn
om aandelen uit te geven: emissiebevoegdheid moet dus zijn gedelegeerd
3. Voor de beschermingsstichting geldt: voor vrij weinig geld een enorme machtspositie
4. Preferente aandelen en geen gewone aandelen, omdat preferente aandelen het recht
van voorkeur (voorkeursrecht) afnemen van de gewone aandeelhouders.
Facebook.com/SlimStuderen
8
Supplement hoorcollegestof Onderneming en Recht 2014-2015
Voorbeeld: statuten Stichting Continuïteit ING (art. 3 lid 1):
De stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van de te Amsterdam
gevestigde naamloze vennootschap ING Groep N.V. (hierna te noemen: de
‘vennootschap’) en van de ondernemingen die door de vennootschap en de met de
vennootschap in een groep verbonden vennootschappen worden in stand gehouden, op
zodanige wijze dat de belangen van de vennootschap en van die ondernemingen en van
alle daarbij betrokkenen zo goed mogelijk worden gewaarborgd, en dat invloeden welke
de zelfstandigheid en/of de continuïteit en/of de identiteit van de vennootschap en die
ondernemingen in strijd met die belangen zouden kunnen aantasten, naar maximaal
vermogen worden geweerd, zomede het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande
verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.
Statuten Stichting Continuïteit ING (art. 3 lid 2):
‘De stichting tracht haar doel te bereiken door het verwerven en houden van cumulatief
preferente aandelen in het kapitaal van de vennootschap en door het uitoefenen van de
aan die aandelen verbonden rechten, waaronder in het bijzonder begrepen het stemrecht
op die aandelen’
Certificering van aandelen als beschermingsmaatregel
Bij een beursgenoteerde NV kan certificering van aandelen de functie hebben van een
beschermingsconstructie. Bij certificering bescherm je je permanent.
certificering van aandelen (splitsing van stemrecht en recht op dividend)
certificaathouder
recht op
dividend
certificaat
stemrecht
certificaathouder
certificaat
STAK: aandeelhouder
aandeel
aandeel
NV/BV
Soorten certificaten die respectievelijk wel / beperkt / niet inwisselbaar voor aandelen
zijn:
 Royeerbare certificaten;
 Beperkt royeerbare certificaten;
 Niet royeerbare certificaten.
Een beschermingsconstructie werkt met niet royeerbare certificaten het best. Is dit alleen
wensbaar? De wetgever vindt van niet en dit uit zich in art. 2:118a lid 1 BW
(beursgenoteerde NV): ‘Indien met medewerking van de vennootschap certificaten van
aandelen zijn uitgegeven die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde
markt of een multilaterale handelsfaciliteit, […] wordt de houder van de certificaten op
zijn verzoek gevolmachtigd om met uitsluiting van de volmachtgever [= STAK] het
stemrecht verbonden aan het betreffende aandeel of de betreffende aandelen uit te
oefenen in een in de volmacht aangegeven algemene vergadering. Een aldus
gevolmachtigde certificaathouder kan het stemrecht naar eigen inzicht uitoefenen.’
Facebook.com/SlimStuderen
9
Supplement hoorcollegestof Onderneming en Recht 2014-2015
Lid 2 geeft de mogelijkheid tot beperken, uitsluiten of herroepen van de stemvolmacht
door de ‘stemgerechtigde’ (= STAK), onder meer indien (onder a):
‘een openbaar bod is aangekondigd of uitgebracht op aandelen in het kapitaal van de
vennootschap of op certificaten of de gerechtvaardigde verwachting bestaat dat daartoe
zal worden overgegaan, zonder dat over het bod overeenstemming is bereikt met de
vennootschap’
De statuten Stichting ING Aandelen (art. 3 lid 1 onder a): ‘ Het doel van de stichting is:
a. het tegen uitgifte van royeerbare certificaten (de ‘certificaten’) ten titel van beheer
verwerven en administreren van op naam luidende aandelen in het kapitaal van de te
Amsterdam gevestigde naamloze vennootschap ING Groep N.V. (de ‘vennootschap’) […],
het uitoefenen van aan die aandelen verbonden stemrechten en alle andere aan die
aandelen verbonden rechten gelijk […] het ontvangen van dividend en andere
uitkeringen, waaronder begrepen liquidatie-uitkeringen, onder de verplichting het
ontvangene aan de houders van certificaten van aandelen (de ‘certificaathouders’) uit te
keren […]’
Dus: in geval van een vijandig bod blijft de certificering als beschermingsconstructie wel
in tact.
Facebook.com/SlimStuderen
10