Transcript 105974 - Radboud Repository

PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University
Nijmegen
The following full text is a publisher's version.
For additional information about this publication click this link.
http://hdl.handle.net/2066/105974
Please be advised that this information was generated on 2015-01-24 and may be subject to
change.
PROF. M R. C.J.H. JANSEN
Eigen schuld van de benadeelde:
historische wortels en
toepassingsbereik van art.
6:101 BW naar aanleiding van
D. 9,2,11,pr
Voor J.E. Spruit
Prof. mr. C.J.H. Jansen
1. Inleiding
Het leerstuk van de eigen schuld heeft oude wortels.
Zij reiken tot in het Romeinse recht. De regeling,
zoals die in art. 6:101 BW staat, is niet – in de woorden van Gerard Noodt (1647-1725) – als een regenbui op één dag uit de hemel gevallen. Reeds de Romeinen hebben nagedacht over de eventuele afweging die moet worden gemaakt indien de schade
veroorzaakt is door een onrechtmatige daad van de
een en de eigen schuld van de ander en welke gevolgen eigen schuld moet hebben voor de vergoeding
van de schade. Tevens hebben zij getracht een antwoord te geven op de vraag waarom de benadeelde
in het geval van eigen schuld de vergoeding van zijn
schade eventueel dient te worden ontzegd. De beschouwingen van de Romeinse juristen, met name
over de rechtsgrond van de regeling van eigen
schuld, zijn voor de huidige beoefenaar van het privaatrecht nog steeds van waarde, zeker nu de Hoge
Raad de eigen schuld van de benadeelde in het kader
van de verkeersaansprakelijkheid (art. 185 WVW) en
de werkgeversaansprakelijkheid (art. 7:658 BW) zeer
beperkt opvat. Hetzelfde geldt voor de gedachte van
de Romeinse juristen die schuilging achter D.
9,2,11,pr.
2. De casus in D. 9,2,11,pr
Mela beschreef in weinige woorden het trieste ongeluk dat een slaaf was overkomen. Een paar mensen
speelden met een bal. Een van hen sloeg de bal flink
hard (vehementius) weg. Die kwam terecht op de
hand van een barbier die juist een scheermes op de
keel van de slaaf had gezet. Diens keel werd doorgesneden. Vervolgens rijst de vraag aan wie de dood
van de slaaf was toe te rekenen: de balspelers, de barbier of de slaaf zelf? Het antwoord moet gezocht
worden in het toepassingsbereik van de lex Aquilia,
een wettelijke regeling uit 286 of 287 voor Chr. van
1. In quocumque culpa sit, eum lege Aquilia
teneri.
204
RM THEMIS 2002/4
het delict damnum iniuria datum, onrechtmatig, beter
gezegd – iniuria omvatte in moderne termen zowel
de onrechtmatigheid als de toerekening – foutief
toegebrachte schade (de Franse ‘faute’). Hoofdstuk 1
van de wet bestreek de schade als gevolg van het doden van slaven en viervoeters, hoofdstuk 3 de schade
als gevolg van alle overige gevallen van beschadiging.
De lex Aquilia kan beschouwd worden als een van de
vroege voorlopers van de moderne onrechtmatigedaadsregeling in art. 6:162 BW.
Drie Romeinse juristen hebben zich in D.
9,2,11,pr over de onderhavige vraag uitgelaten, Mela, Proculus en Ulpianus zelf. Mela formuleerde
eigenlijk niets meer dan een algemene regel. Degene
bij wie de schuld ligt, is op grond van de lex Aquilia
aansprakelijk.1 Zijn woordgebruik is een aanwijzing
dat hij de balspelers schuldig vond. Hij gebruikte de
vergrotende trap vehementius – flink hard – in plaats
van het neutrale vehementer – hard –.
De aard van het balspel zou eveneens een argument voor
aansprakelijkheid van de spelers kunnen opleveren. Het
spel was vermoedelijk trigon. Volgens de regels werd het gespeeld met negen personen. Drie spelers stonden op een
hoekpunt van een denkbeeldige gelijkzijdige driehoek. Zij
gooiden of sloegen de bal naar elkaar toe. Meestal waren
meer ballen in het spel, zodat de spelers zowel hun linkerals rechterhand moesten gebruiken. Het gewicht van de bal,
gevuld met ossen- of paardenhaar, was ongeveer een kilo.
Bij het spel ging het er snel en hard aan toe.2 De spelers
kon dus een verwijt worden gemaakt, indien zij niet de nodige zorgvuldigheid hadden betracht bij de keuze van de
plaats waar het spel werd gespeeld.
Proculus meende dat de schuld bij de barbier lag. Hij
gaf daarvoor geen reden. Ulpianus deelde zijn mening in het geval dat de barbier op een plaats scheert
waar gewoonlijk wordt gespeeld of waar druk ver-
2. G. Radke, ‘Trigon’, RE VIIA (1939), col.
139.
PROF. M R. C.J.H. JANSEN
keer is. Dan valt de barbier daarvan een verwijt te
maken.3 Ulpianus wilde onder bepaalde omstandigheden een derde mogelijkheid niet uitsluiten. Hij
opperde namelijk na de weergave van de mening
van Proculus dat verdedigbaar is dat als iemand zich
toevertrouwd heeft aan een barbier die zijn scheerstoel op zo’n gevaarlijke plaats heeft staan, hij de
schade aan zichzelf te wijten heeft.4 Blijkbaar rust op
de schadelijder de plicht zichzelf voor schade te behoeden. De Romeinen hebben deze gedachte kernachtig onder woorden gebracht in D. 50,17,203:
Schade die iemand door eigen schuld lijdt, wordt hij niet geacht te lijden.5
Er zijn in de tekst te weinig (feitelijke) omstandigheden aangevoerd om definitief te kunnen beoordelen
wie aansprakelijk is. Voor elk van de verdedigde
standpunten is in andere Digestenteksten enige steun
te vinden. Ter ondersteuning van de visie van Mela
kan bijvoorbeeld worden verwezen naar het oordeel
van Ulpianus in een met de barbierszaak vergelijkbaar geval over speerwerpers. In deze casus achtte hij
de actio ex lege Aquilia van toepassing en dus de speerwerpers aansprakelijk in het geval dat bij een spelletje
speerwerpen een slaaf wordt gedood. Indien echter
de speerwerpers op een oefenveld aan het gooien
waren, was de lex Aquilia niet van toepassing. Paulus
heeft in algemene zin opgemerkt dat ook het spelen
van een spel dat schade kan toebrengen, schuld oplevert.6
3. D.9,2,11,pr en eigen schuld
Uit de tekst wordt afgeleid dat bij eigen schuld aan
de kant van de schadelijder het recht op schadevergoeding geheel verloren ging. Dit alles-of-niets-beginsel in het Romeinse recht had zijn oorsprong in
het formula-stelsel: de rechter kon veroordelen (tot
een schadevergoeding in geld of een boete) of vrijspreken. Tertium non datur. Het is een betwiste vraag
of de Romeinen de ernst van de fout van de schadelijder afwogen tegen de ernst van de fout van de
schadetoebrenger. Sommigen in de moderne romanistische literatuur verdedigen dat pas indien de fout
van het slachtoffer ernstiger was dan die van de dader, de aansprakelijkheid van laatstgenoemde geheel
3. Et sane si ibi tondebat, ubi ex consuetudine ludebatur vel ubi transitus frequens erat,
est quod ei imputetur. De eventuele leemten
en interpolaties in de tekst laat ik rusten. Zie
bijv. W. Kunkel, ‘Exegetischen Studien zur
aquilischen Haftung’, ZSS (RA) 1929, p.
177-179.
4. Quamvis nec illud male dicatur, si in loco
periculoso sellam habenti tonsori se quis
commiserit, ipsum de se queri debere.
5. Quod quis ex culpa sua damnum sentit,
non intellegitur damnum sentire.
verviel. Een geringe fout van de gelaedeerde deed
dus niet zijn recht op schadevergoeding vervallen
(Luig en Zimmermann). Anderen ontkennen dat
een afweging plaatsvond: ieder laakbaar handelen
van de gelaedeerde hief de aansprakelijkheid van de
dader op (Aumann). Weer anderen achten het onduidelijk of de Romeinen de ernst van de fouten van
dader en slachtoffer tegen elkaar afwogen (Hausmaninger).7 Slechts stond buiten kijf dat de schuld (culpa) van de benadeelde niet in aanmerking werd genomen, indien de dader opzettelijk (doleus) had gehandeld.8
Het alles-of-niets-beginsel had een evenknie in
de in aansluiting bij D. 50,17,203 ontwikkelde gedachte dat schuld van de laedens werd opgeheven
door schuld van de gelaedeerde: culpa culpam abolet.
Zij werd schuldcompensatie genoemd.9 Zij heeft
een zelfstandige plaats in het Romeinse recht en het
ius commune, het Romeinse recht zoals zich dat in de
loop van de geschiedenis heeft ontwikkeld, verworven naast de zogeheten compensatio delictorum, de delictscompensatie die een expliciete regeling in de Digesten kende. De delictscompensatie hield kort gezegd in dat gelijksoortige delicten elkaar opheffen
door wederzijdse compensatie.10 Zij ging terug op
de oude gedachte van oog om oog, tand om tand.
Tussen schuld- en delictscompensatie bestaat overeenkomst. In beide gevallen gedragen zowel dader
als slachtoffer zich verwijtbaar. Maar de twee vormen van compensatie richten zich op een verschillende situatie. Schuldcompensatie betreft een geval
waarin één benadeling plaatsvindt als gevolg van
twee schadeveroorzakende gebeurtenissen: de gedraging die tot aansprakelijkheid heeft geleid en de
gedraging van de benadeelde. Bij delictscompensatie
gaat het om twee benadelingen die door twee schadeveroorzakende gebeurtenissen zijn teweeggebracht. Het verschil tussen deze twee vormen van
compensatie is in de Romeinse tijd niet onmiddellijk
onderkend. Bovendien is pas later de gedachte van
de schuldcompensatie eveneens op het geval van
eigen schuld toegepast.11
4. De ontwikkeling van eigen schuld
Het alles-of-niets-beginsel is in de traditie van het
geleerde recht niet verlaten. Er bleef verschil van
6. D. 9,2,9,4 (Ulpianus); D. 9,2,10 (Paulus).
7. K. Luig, ‘Überwiegendes Mitverschulden’, Ius Commune 2 (1969), p. 192-196 (met
een beroep op D. 9,2,28,1 en D. 9,2,31); R.
Zimmermann, The Law of Obligations, Roman
Foundations of the Civilian Tradition, 1992, p.
1022; P. Aumann, Das mitwirkende Mitverschulden in der neueren juristischen Dogmengeschichte, Hamburg 1964, p. 18-20; H. Hausmaninger, Das Schadenersatzrecht der lex Aquilia, 4. Aufl., Wenen 1990, p. 27-28.
8. D. 9,2,9,4.
9. A. Pernice, Labeo, II/1, Halle 1895, p. 97100; Aumann, Das mitwirkende Verschulden, p.
6; Luig, Überwiegendes Mitverschulden, p. 197;
Zimmermann, The Law of Obligations, p.
1030.
10. D. 24,3,39: Paria delicta mutua pensatione
dissolvuntur. Concrete voorbeelden van delictscompensatie zijn te vinden in D. 16,2,10
en D. 18,1,57,3.
11. Zie Pernice, Labeo, II/1, p. 90-97.
RM THEMIS 2002/4
205
ARTIKEL
mening bestaan over het antwoord op de vraag wanneer aansprakelijkheid van de dader verviel. De Romeinse teksten gaven – zoals we zagen – geen uitsluitsel. Er waren twee polaire opvattingen. In de
eerste opvatting had de gelaedeerde geen recht op
vergoeding van zijn schade bij de geringste fout van
zijn kant, ongeacht de zwaarte van de fout van de
dader. In de tweede opvatting had de gelaedeerde
geen recht op vergoeding van zijn schade, indien
zijn schuld even groot was of indien hij de doorslaggevende fout heeft gemaakt. Volgens Luig heeft zelden iemand het standpunt verdedigd dat een geringe
fout van de gelaedeerde zijn aanspraak op schadevergoeding verloren deed gaan. Naar zijn mening was
het heersende leer dat dit pas gebeurde bij gelijke
schuld. De belangrijkste aanknopingspunten hiervoor waren de teksten D. 9,2,11,pr en D. 50,17,203
en de schuldcompensatie. De tweede opvatting had
naar Luigs mening de overhand. Vanaf het begin van
de 17e eeuw won de gedachte dat pas ‘ein gleiches
oder überwiegendes Mitverschulden’ van de gelaedeerde ieder recht op vergoeding (volledig) uitsloot.
De barbier was dus aansprakelijk als zijn schuld groter was dan die van de slaaf; hij ontliep aansprakelijkheid, als de slaaf een zwaardere schuld had dan hijzelf.12
Deze laatste visie was tevens de heersende onder
de gezaghebbende juristen in de Republiek der Verenigde Nederlanden in de periode voorafgaande aan
de codificatie. Illustratief zijn de standpunten van Johannes Voet (1647-1713, professor te Utrecht en later te Leiden) en Noodt (professor achtereenvolgens
te Nijmegen, Franeker, Utrecht en Leiden).13 Zij
kwamen eveneens tot de slotsom dat de schadetoebrenger aansprakelijk is indien hij een grotere schuld
heeft dan de benadeelde. In casu was aan de zijde van
de barbier een grotere schuld en onzorgvuldigheid.
Hij verrichtte zijn werk op een onveilige plaats en
die schuld werd niet opgeheven door iemand die
zich op een gevaarlijke plaats aan een barbier heeft
toevertrouwd. Beiden vonden dus dat de barbier in
D. 9.2.11,pr meer schuld had dan de slaaf en aansprakelijk diende te zijn, overigens ondanks het feit dat
12. Luig, Überwiegendes Mitverschulden, p.
196 e.v. Hij beroept zich bijv. op H. Kaufmann, Rezeption und usus modernus der actio legis Aquiliae, Köln-Graz 1958, p. 77-79.
13. J. Voet, Commentarius ad Pandectas, I, ad.
9,2, nr. 17; voor Noodt: K. Luig, ‘Juristische
Methode zwischen Humanismus, Usus modernus und Naturrecht-Gerard Noodt
(1647-1725) und die Lehre vom Mitverschulden’, Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte
1999/1, p. 103 e.v.; zie eveneens: Govaert
C.J.J. van den Bergh, Die holländische elegante
Schule, Ein Beitrag zur Geschichte von Humanismus und Rechtswissenschaft in den Niederlanden
1500-1800, Frankfurt am Main 2002, passim.
206
RM THEMIS 2002/4
zij vertegenwoordigers waren van twee tegenovergestelde stromingen ten aanzien van wijze van beoefening van het Romeinse recht.14
5. Afscheid van het alles-of-niets-beginsel
In de 18e eeuw komt er kritiek op het alles-of-nietsbeginsel, niet vanuit de hoek van de beoefenaren van
het privaatrecht, maar van natuurrechtelijke zijde.
De Duitse filosoof en natuurrechtsbeoefenaar Christian Wolff is de eerste geweest die het traditionele
Romeinsrechtelijke alles-of-niets-beginsel opzij
heeft gezet. Hij betoogde dat ‘wenn beyde (laedens
en gelaedeerde) nicht ausser aller Schuld sind, der
Schade, nach Proportion der Schuld, von einem
jeden zu tragen ist.’15 Hij liet dus niet langer de volledige schade voor rekening van degene die de
grootste schuld had, maar verdeelde die naar de mate
van de omvang van ieders schuld. De opvatting van
Wolff is in de meeste Europese burgerlijke wetboeken terechtgekomen, behalve in de Code civil en in
ons Burgerlijk Wetboek van 1838.16
Het ontbreken van een expliciete bepaling inzake
eigen schuld heeft meegebracht dat het alles-ofniets-beginsel bij eigen schuld in Nederland tot 1916
heeft standgehouden (en in bepaalde gevallen ten
aanzien waarvan wel een wettelijke regeling bestond, waarin het alles-of-niets-beginsel was vastgelegd, zelfs nog langer). Met betrekking tot de niet
wettelijk geregelde gevallen deed zich de bekende
vraag voor, of de gelaedeerde de schadevergoeding
volledig derfde, ook al was zijn schuld nog zo gering.
Volgens Van Nierop werd meestal de in het ius commune ontwikkelde opvatting gevolgd dat de gelaedeerde slechts recht had op schadevergoeding, indien de schuld van de dader groter was dan die van
hemzelf. Een gering verzuim van de benadeelde viel
derhalve weg tegen een grover verzuim van de schadetoebrenger. Het uitgangspunt bleef dat de aansprakelijkheid geheel verviel.17 In 1916 brak de Hoge
Raad met dit stelsel.
De zaak was eenvoudig. Rails voor het rangeren lopen over
de openbare weg, de Handelskade te Amsterdam. Een ran-
14. Voet was een typische representant van
de usus modernus pandectarum, de Duits-Nederlandse variant van de mos italicus. Noodt
behoorde tot de Elegante School, de Nederlandse variant van de mos gallicus. Hij gebruikte bijv. tekstuele argumenten. Zo ondersteunde hij zijn uitleg van D. 9,2,11,pr
met een verwijzing naar de functie van het
woord quamvis (ofschoon), namelijk het aanbrengen van een beperking. Het eerste deel
van de zin gaf Ulpianus’ werkelijke mening
(de barbier valt terecht een verwijt te maken), waarop hij een tegenwerping aanbracht
in de zin die begint met quamvis.
15. Chr. Wolff, Grundsätze des Natur- und
Völkerrechts [etc.], Halle 1754, Repr. Scriptor
1980, § 283 (p. 176).
16. Zie bijv. art. 1304 ABGB, § 254 BGB
en art. 43 Schw. OR. Op Wolffs rol is als
eerste gewezen door Aumann, Das mitwirkende Verschulden; zie Luig, Überwiegendes
Mitverschulden, p. 191, p. 229. De Franse
rechtspraak heeft vanaf 1875 het alles-ofniets-beginsel losgelaten.
17. H.A. van Nierop, Eigen schuld van den benadeelde, Amsterdam 1905, p. 58 e.v.; A.J.O.
van Wassenaer van Catwijck, Eigen schuld,
Groningen 1971, p. 17; p. 30-35.
PROF. M R. C.J.H. JANSEN
geertrein van de Hollandsche IJzeren Spoorwegmaatschappij (HIJSM) grijpt een voorbijganger. Zijn arm wordt zodanig verminkt dat deze moet worden afgezet. Zowel de
HIJSM is tekortgeschoten in haar zorgplicht (de weg was
niet afgesloten; er was niet gewaarschuwd) als de voorbijganger (die zonder op te letten overstak).
De Hoge Raad overwoog dat wanneer schade is veroorzaakt door onrechtmatige daden van meer personen deze gedragen moet worden in evenredigheid
van de mate, waarin ieders schuld heeft meegewerkt
tot het veroorzaken van de schade.18 Meijers sprak in
zijn noot onder het arrest van een alleszins billijke
beslissing, waartoe de Hoge Raad alleen had kunnen
komen door gebruik te maken van ‘een overigens
zeer toe te juichen vrije wetshanteering’. Het feit dat
voor een schadeverdeling naar evenredigheid van
wederzijdse schuld een wettelijke grondslag ontbrak,
heeft vermoedelijk ertoe bijgedragen dat na 1916
‘herhaaldelijk beslissingen’ zijn te vinden ‘waarin de
schuldmaat niet wordt begroot en de gehele actie
wordt afgewezen’.19 De uitspraak van de Hoge Raad
bracht bovendien niet zonder meer de gewenste duidelijkheid. De verminderde aansprakelijkheid van de
dader bij eigen schuld van de benadeelde werd geconstrueerd als een geval van schade, ontstaan door
onrechtmatige daden van meer personen. Zowel
Meijers als Scholten wezen erop dat de gedraging
van de benadeelde (vaak) niet als een onrechtmatige
daad jegens de dader kon worden beschouwd. Pas
later is een communis opinio ontstaan dat de eigen
schuld van de benadeelde bestond in een laakbare
gedraging, een verkeerde handelwijze.20
Terzijde zij opgemerkt dat in het midden van de
vorige eeuw de gedachte enige steun kreeg dat iemand die verwijtbaar en onrechtmatig schade had
toegebracht, verplicht was deze schade in haar geheel aan de benadeelde te vergoeden. Dit gezichtspunt werd als een natuurrechtelijk beginsel bestempeld, waarvan het gehele burgerlijke recht doortrokken diende te zijn: het natuurlijke rechtsgevoel eiste
dat iemand die een ander schade berokkende, die
schade diende te vergoeden.21 Dit gezichtspunt heeft
18. HR 4 febr. 1916, NJ 1916, p. 450; W.
1916/9949; WPNR 1916/2425. Scholten
was reeds eerder een voorstander van het
stelsel van gedeeltelijke aansprakelijkheid
(Rechtsgeleerd Magazijn 1902, p. 434-435 en
WPNR 1915/2350).
19. R.J. Polak, Aanspraak en aansprakelijkheid
uit onrechtmatige daad, Zwolle 1949, p. 55.
20. E.M. Meijers, WPNR 1916/2425, p.
304-305; P. Scholten, ‘Eigen schuld’,
WPNR 1921/2665, p. 35. Zie voor de ontwikkeling en discussies na 1916: Asser/Hartkamp 4-I (2000), nr. 448-449.
21. Dit was het standpunt van de kamerle-
niet de overhand gekregen en is niet doorgedrongen
tot het huidige BW.
Art. 6:101 BW is een uitwerking van de gedachte
dat de schuldenaar slechts een gedeelte van de schade
behoeft te vergoeden wanneer die behalve door zijn
onrechtmatige daad of wanprestatie als gevolg van
eigen schuld van de schuldeiser is ontstaan. De
hoofdregel is dat, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde
kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht
wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Op grond van deze bepaling moet de rechter
zich over de vraag buigen tot wiens risicosfeer, die
van de dader of die van de benadeelde, een bepaalde
omstandigheid hoort.
6. De rechtsgrond van de regeling van eigen
schuld
Over de rechtsgrond die ten grondslag ligt aan de
omstandigheid dat de schadelijder (gedeeltelijk) de
vergoeding van zijn schade ontzegd wordt, indien
hij heeft meegewerkt aan het ontstaan ervan, is veel
gediscussieerd. Van Wassenaer van Catwijck heeft in
de Nederlandse en buitenlandse literatuur een elftal
rechtvaardigingen gevonden.22 Scholten greep terug
op een Romeinsrechtelijke gedachte, namelijk die
van de dolus praesens. Niet de schadeveroorzakende
gedraging van de benadeelde moest als onbehoorlijk
of onrechtmatig gezien worden, maar het instellen
van een vordering tot vergoeding van volledige
schadevergoeding, terwijl de eiser zelf aan de schade
schuld heeft.23 De meest genoemde en tegelijkertijd
de minst zeggende rechtsgrond is de billijkheid.24
Rutten schreef in zijn Asser-bewerking dat de regeling van de eigen schuld een compromis vormt tussen de twee elkaar tegengestelde gezichtspunten in
het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, inhoudend dat enerzijds ieder zijn eigen schade dient
te dragen en dat anderzijds onrechtmatig toegebrachte schade vergoed moet worden.25
den Van Rijckevorsel, Oud en Van der Feltz.
J.M.M. Maeijer, Matiging van schadevergoeding, Utrecht-Nijmegen 1962, p. 82; p. 98.
22. Van Wassenaer van Catwijck, Eigen
schuld, p. 20-21.
23. Scholten, ‘Eigen schuld’, WPNR 1921/
2665, p. 35. Over dolus praesens: J.H.A. Lokin, Prota, vijfde druk, Groningen 1999,
V30.
24. Van Nierop, Eigen schuld van den benadeelde, p. 41 (leidende tot een volledige ontzegging van de aanspraak op schadevergoeding van de gelaedeerde); Asser/Rutten, Verbintenissenrecht, tweede stuk, tweede gedeelte,
Zwolle 1954, p. 543; Asser/Hartkamp, 4-I
(2000), nr. 249 (in dezelfde bewoordingen
als Asser/Rutten); Hofmann/Drion/Wiersma, Het Nederlandse Verbintenissenrecht, tweede gedeelte, Groningen 1959, p. 163; Maeijer, Matiging van schadevergoeding, p. 196; J.H.
Niewenhuis, Confrontatie en compromis, Deventer 1992, p. 80. Zie T. Hartlief, ‘Open
normen in het schadevergoedingsrecht: de
artikelen 6:98, 99 en 101 BW’, WPNR
2002/6472, p. 12.
25. Asser/Rutten, p. 543.
RM THEMIS 2002/4
207
ARTIKEL
Het gezichtspunt dat ieder zijn eigen schade
draagt, is reeds in het Romeinse recht aan te treffen.
Het vond uitdrukking in regels als res perit domino (de
zaak gaat teniet ten laste van de eigenaar) en casum
sentit dominus (toeval komt voor rekening van de
eigenaar).26 Als de schade dus door casus, toeval of
anders gezegd een ongelukkige samenloop van omstandigheden was ontstaan, dan bleef deze voor rekening van de gelaedeerde. Als uiting van dezelfde regel wordt ten aanzien van de lex Aquilia meestal een
tekst van de jurist Alfenus aangevoerd. Hij schetste
het geval dat verscheidene personen met een bal aan
het spelen waren en een slaafje door een duw ten val
kwam. Hij was van mening dat de eigenaar van het
slaafje niet kon procederen op grond van de genoemde wet, omdat het ongeluk veeleer door casus
(toeval) dan door culpa (schuld) geacht moest worden
te zijn gebeurd.27 De reden dat de gelaedeerde bij
eigen schuld slechts een deel van zijn schade vergoed
krijgt, moet mijns inziens teruggevoerd worden op
het evenwicht dat in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht altijd tussen de genoemde gezichtspunten gevonden dient te worden. Het deel van de
schade, dat is ontstaan door casus, behoort niet voor
vergoeding in aanmerking te komen. Het gevolg van
deze vermindering van de aansprakelijkheid van de
dader is dat de benadeelde de door hem geleden
schade zelf moet dragen.28
Eigen schuld van de benadeelde leidt niet tot verdeling van de aansprakelijkheid tussen dader en benadeelde. Alleen de dader is aansprakelijk, niet de benadeelde. Er bestaat wel een verband tussen de omvang van de aansprakelijkheid van de dader en de
eigen schuld van de benadeelde. Van iedere deelnemer aan het rechtsverkeer wordt een bepaalde mate
van oplettendheid en voorzichtigheid verwacht. In
welke mate het onvoorzichtige gedrag van de benadeelde leidt tot vermindering of uitsluiting van de
aansprakelijkheid van de dader, hangt af van de
waardering van diens gedrag aan de hand van de omstandigheden van het geval. Gevaarscheppend gedrag is volgens de Hoge Raad onrechtmatig, indien
de mate van waarschijnlijkheid van het ongeval als
26. Ontleend aan C. 4,24,9 resp. Gai. Inst.
3,211. Zie eveneens D. 50,17,23: (...) casus
(...) a nullo praestantur (voor toeval is niemand aansprakelijk) en de op C. 4,24,6 teruggevoerde gedachte dat bij toeval geen
aansprakelijkheid uit overeenkomst (in casu
de pandovereenkomst) ontstaat.
27. D. 9,2,52,4. De Hoge Raad heeft hetzelfde overwogen in zijn uitspraak van 28
juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrap) (CJHB).
Zie HR 20 juni 1986, NJ 1986, 780 (Speelse
duw) en HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300
(Zusjes Jansen). Vgl. C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, Deventer
208
RM THEMIS 2002/4
gevolg van dat gedrag zo groot is dat de dader zich
naar de maatstaven van zorgvuldigheid van dit gedrag had te onthouden. Gelet op feiten van het concrete geval had de dader bijvoorbeeld rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de gelaedeerde
een bepaalde voorzichtigheid niet zou betrachten en
had hij bepaalde veiligheidsmaatregelen moeten treffen.29 Indien komt vast te staan dat de benadeelde
zich zo onvoorzichtig heeft gedragen dat de dader
met de waarschijnlijkheid van een ongeval niet hoefde te rekenen, is laatstgenoemde voor de uit zijn gedrag voortvloeiende schade niet aansprakelijk.
De Romeinen kenden eveneens het beginsel van gevaarzetting. Iemand die een valkuil graaft om beren en herten te
vangen, is op grond van de lex Aquilia aansprakelijk als
hij deze gegraven heeft op een plaats waar verkeer is en hij
bovendien niet heeft gewaarschuwd en eiser het gevaar niet
heeft gekend en niet heeft kunnen voorzien. Zo is iemand
eveneens aansprakelijk indien hij in strijd met het verbod
van de praetor een wild beest vastlegt op een plaats waar
verkeer is.30
7. Betekenis van D. 9,2,11,pr voor het huidige
recht
De vraag rijst hoe de visie van Ulpianus op het gedrag van de slaaf in de moderne romanistische literatuur wordt uitgelegd. Volgens een aantal gezaghebbende romanisten heeft de slaaf door vrijwillig op de
scheerstoel plaats te nemen zich blootgesteld aan het
gevaar dat het scheren voor hem nadelig zou aflopen. Zij zijn van mening dat Ulpianus in D. 9,2,11pr
de gedachte van de risicoaanvaarding (assumption of
risk, Handeln auf eigene Gefahr) heeft omarmd. Aan
de gedraging van de barbier wordt het onrechtmatige karakter ontnomen, doordat de slaaf het gevaar op
de koop toe heeft genomen.31 Het feit dat het Romeinse recht de gedachte van de risicoaanvaarding
had gekend, vindt volgens hen ondersteuning in een
andere tekst, D. 9,2,7,4, die betrekking heeft op het
al dan niet onrechtmatig zijn van gedragingen van
deelnemers aan een sport jegens elkaar (zoals worstelen en boksen). Ulpianus zette uiteen dat de lex
2000, p. 14-16. Daartegen: C.C. van Dam,
‘Het zinledige osvo-‘criterium’’, Verkeersrecht
2001-5, p. 139-142.
28. Zie Maeijer, Matiging van schadevergoeding, p. 197; A. Wacke, ‘Accidents in sport
and games in Roman and modern German
law’, Tydskrif vir Hedendaagse Romeins-Hollandse Reg 1979, p. 278; de passage in Asser/
Rutten staat nog steeds in Asser/Hartkamp
4-I (2000), nr. 449 en is overgenomen in
Parl. Gesch. Boek 6, p. 350.
29. Zie bijv. HR 5 november 1965, NJ
1966, 136 (Kelderluik) (GJS); HR 6 november 1981, NJ 1982, 567 (Bloedafname)
(CJHB); HR 9 december 1994, NJ 1996,
403 (Hudepohl/Werink) (CJHB). Van Wassenaer van Catwijck, Eigen schuld, p. 32-34;
Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige
daad, p. 17.
30. Zie D. 9,2,28,pr en 1 resp. Paul. Sent.
1,15,2.
31. Bijv. Chr. Wollschläger, ‘Das eigene
Verschulden des Verletzten im römischen
Recht’, ZSS (RA) 1976, p. 133; Hausmaninger, Das Schadenersatzrecht der lex Aquilia,
p. 28; Zimmermann, The Law of Obligations,
p. 1013.
PROF. M R. C.J.H. JANSEN
Aquilia niet van toepassing was omdat de schade geacht werd toegebracht te zijn wegens roem en dapperheid en ‘niet om een onrechtmatige reden’.
Het merkwaardige verschijnsel doet zich voor dat
in bijna alle Europese landen risicoaanvaarding als
rechtsfiguur naar voren komt in sport- en spelsituaties, maar dat zij in geen enkel land een zelfstandige
plaats in het onrechtmatigedaadsrecht heeft gekregen. Het op de koop toe nemen van een bepaald gevaar wordt bij de beoordeling van de onrechtmatigheid (bij de vaststelling van de inhoud van de zorgplicht), de causaliteitsvraag of de eigen schuld aan de
orde gesteld, maar niet zelfstandig als zodanig.32 De
Hoge Raad heeft de risicoaanvaarding als zelfstandige rechtsfiguur (in sport en spel) in de zin van een
rechtvaardigingsgrond van eigen aard, die de onrechtmatigheid van een gedraging en daarmee ook
de aansprakelijkheid opheft, inmiddels verworpen.33
Dit neemt niet weg dat de gedachte van de Romeinse juristen dat derden, niet alleen bij sport en spel,
zich rekenschap dienen te geven van het eventueel
gevaarlijke karakter van de situatie, waarin zij zich
begeven, ook voor het huidige recht waardevol is.
In een sport- en spelsituatie hebben sporters of
spelers enerzijds geen vrijbrief om tijdens hun activiteiten schade toe te brengen aan derden, anderzijds
hebben zij jegens die derden niet altijd dezelfde
zorgplicht als in een normale situatie. Van Dam
schrijft dat een sporter verantwoordelijk is voor de
veiligheid van de toeschouwers. De uit deze verantwoordelijkheid voortvloeiende zorgplicht is volgens
hem dezelfde als die hij jegens zijn medesporters in
het kader van de sportbeoefening in acht moet nemen.34
Bij de vaststelling van de inhoud van de zorgplicht
van de dader maakt de aard van de activiteit, waarin
deelnemers aan sport en spel zijn betrokken, dat toeschouwers zich bewust moeten zijn van het mogelijke gevaar dat zij lopen, wanneer zij zich in de nabijheid van een dergelijke sportsituatie ophouden.
Moet de sporter jegens de toeschouwer zorgplicht in acht nemen die hij in het kader van de
sportbeoefening jegens medesporters in acht neemt,
ten opzichte van voorbijgangers is het mogelijk dat
niet deze zorgplicht geldt maar een die voortvloeit
uit de gevaarzettingscriteria die in het algemeen in
het maatschappelijk verkeer gelden.35 De mate waar32. Chr. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, II, München 1999, Rdnr. 253 en 512.
33. HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrap) (CJHB). Negatief was Brunner reeds in
zijn noot onder HR 21 oktober 1988, NJ
1989, 729 (Circusezel). Over risicoaanvaarding: Asser/Hartkamp 4-I (2000), nr. 454.
34. C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht,
Een grensoverschrijdend handboek, Den Haag
2000, nr. 1520. Zie eveneens Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, II, Rdnr. 256257 en A.T. Bolt, in: A.T. Bolt en J. Spier,
in de gelaedeerde zelf door onvoorzichtigheid invloed heeft uitgeoefend op de verwezenlijking van
het gevaar, is een rechtens relevante factor die bij de
bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid
van de laedens een rol speelt.
8. Afrondende opmerkingen
Aan een beroep op eigen schuld wordt in beginsel
slechts toegekomen, indien aansprakelijkheid is gevestigd. Het heeft in geen enkel Europees land meer
het gevolg dat de aansprakelijkheid van de dader volledig vervalt. Nederland is als een van de laatste continentale landen in 1916 overstag gegaan. Indien het
beroep op eigen schuld van de gelaedeerde slaagt,
beperkt het de omvang van de verplichting tot schadevergoeding. Het is regel dat de schade tussen laedens en gelaedeerde wordt verdeeld afhankelijk van
de omstandigheden van het geval. Iedere verdeling
van schade is mogelijk.36 Indien de aan de gelaedeerde toe te rekenen omstandigheden de aan de laedens
toe te rekenen feiten in ernst verre overtreffen, kan
de rechter op grond van art. 6:101 BW aan eerstgenoemde zijn gehele vordering ontzeggen. Eigen
schuld van de benadeelde kan dus het causaal verband tussen onrechtmatige gedraging en schade zodanig verbreken dat de aansprakelijkheid van de dader niet wordt gevestigd. Deze moderne regeling
berust op de in het ius commune ontwikkelde en door
Wolff uitgewerkte gedachte dat iemands bijdrage aan
schade kan worden gewogen naar de mate van zijn
schuld aan het ontstaan ervan en op het door Wolff
geformuleerde uitgangspunt dat de schade verdeeld
kan worden.37 Het gevolg is dat de benadeelde zelf
de schade draagt die hij behoort te dragen. Dit is een
onvermijdelijk gezichtspunt naar Romeins recht en
naar Nederlands recht.38 Het verwijderen van het
eigenschuldverweer (zie bijvoorbeeld de ontwikkeling op het gebied van het verkeersrecht en bij de
werkgeversaansprakelijkheid) doet geen recht aan dit
gezichtspunt. Een rechter moet zowel de omstandigheden aan de zijde van de benadeelde als die aan de
zijde van de schadeveroorzaker bij de bepaling van
zijn oordeel betrekken39, geheel in de geest van Ulpianus.40
Nijmegen/Amsterdam, mei 2002
De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, HNJV
1996-I, p. 197.
35. Bolt, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, p. 198199.
36. Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht,
II, Rdnr. 519. In Engeland gold het alles-ofniets-beginsel tot 1945, in Ierland zelfs tot
1961 (noot 267 bij Rdnr. 519).
37. Vgl. Luig, Überwiegendes Mitverschulden,
p. 237-238.
38. T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade,
Deventer 1997, p. 24, die dit overigens een
(moreel) uitgangspunt noemt.
39. Zie eveneens Hartlief, Open normen in
het schadevergoedingsrecht, p. 17-18.
40. Dit artikel is een bewerkte versie van
een Duitse bijdrage van mijn hand aan een
bundel ter gelegenheid van het afscheid van
prof. mr. J.E. Spruit als hoogleraar Romeins
recht in Utrecht. Ik dank mr. C.H. Sieburgh
voor haar opmerkingen bij dit artikel.
RM THEMIS 2002/4
209